摘要

法的渊源是法学和法律实务中的一个基本范畴，可以放在不同的维度或视角下予以审视和研究。我们认为法的渊源是法律适用中的一个范畴，而法律适用是法律人运用不同性质的理由证成法律决定的过程。法的渊源是法律决定的大前提的证成基础，作为权威理由为法律决定提供支持。依据其给法律决定提供的支持程度的不同，法的渊源可以被区分为：必须的渊源、应该的渊源和可以的渊源。在此基础上以及根据融贯性理论的要求，我们建构了法律人在做法律决定的过程中适用法的渊源应该遵循的准则。

一、法的渊源的概念

法的渊源是法学和法律实务的一个基本范畴。对于任何法律问题，人们可以而且能够从不同的视角进行审视和研究。中国法学界的主流理论将法的渊源放在立法的维度予以研究，或将其放在法的内容与形式的对立关系予以考察。我们将法的渊源作为法的适用中的一个范畴。那么，在法的适用中，法的渊源处于什么样的地位、发挥怎样的功能？法律人在做法律决定的过程中面对众多的法的渊源应该遵循哪些准则？对于这些问题的回答，取决于我们如何看待或解释法的适用。在当今的法学理论中，人们主要是运用诠释学的理论分析法的适用的。本文将从法律论证理论的视角看待法的适用。何谓论证？简单地说，论证就是举出理由支持某个主张或判断。﹝1﹞这样，法的适用就是法律人运用各种不同性质的理由证成法律判断或法律决定的过程。法的渊源是其中的一种理由。那么，我们如何判断法律人在法律决定过程中适用法的渊源是正确的？在论证的视角下，法律适用的过程就是一个论证过程。既然是个论证过程，就意味着法律命题是非演绎性知识。非演绎性知识的正确性，必须透过逻辑可演绎性以外的推论合理性来予以保证。﹝2﹞这就是与传统的真理符合论不同的融贯性理论。因此，我们运用融贯性理论来建构法的渊源的适用准则。

颜厥安

《法与实践理性》

中国政法大学出版社2003年版

法的渊源原本就是法律适用中的一个范畴或概念。众所周知，法的渊源的概念最初产生于古罗马，它是应对法律实践而非法学研究的产物，它要解决的问题是，在社会中产生的众多规则，哪些是法官在法律适用中可以采用的法的渊源。“因为，在罗马法中产生了法的渊源的概念时，还没有真正的立法，即使是著名的《十二铜表法》也不是立法的产物，而只是习惯法的宣示。”﹝3﹞在罗马查士丁尼皇帝进行法典编纂之前，古罗马法官在裁判案件时，其所适用的法律并不是某一个确定的立法机构的产物，而是由社会产生的法律，也就是说，这些法律并不是刻意立法的结果，古罗马的法律的表现形式是多样的。因此，什么是法官可以适用的法律，就只能到被认可的法的渊源中去寻找。总之，古罗马人在运用法的渊源的概念时，主要指的是各种具备法律效力，能被法官司法适用的法律规范。它是“法制发展自有的或者直接的组织，换言之，‘是借以将法律规范确定为实在的和强制性规范的那些方式’”。﹝4﹞

[意]彼德罗·彭梵得

《罗马法教科书》

黄风译

中国政法大学出版社2005年版

英文中法的渊源（sources of law）一词的产生晚于罗马法，含义比较复杂，在不同的语境下法的渊源也有不同的含义。但是，英美法系中的“法的渊源”通常也是法律适用中的一个范畴。如《布莱克法律词典》中对法的渊源的解释是：“一些为立法和司法提供权威的东西，如宪法、条约、成文法或习惯。法律或法律分析的起源点，也成为‘fons juris’”。在该词典中，还进一步引用美国著名法学家朗·富勒的解释：“法的渊源的术语较这里我们将要归结的而言，通常在更为狭义的意义上使用。在法理学著述中法的渊源和这个问题有关：法官从哪里获得规则区判决案件？从这个意义上讲，在法的渊源中被通常列出的渊源有：成文法、判例、习惯、专家意见、道德和衡平。在经常性的讨论中，各种法的渊源被分析，一些被试图用来表明，在哪种条件下可以恰当的在法律争论性的决定中被适用。”﹝5﹞

Black’s  Law  Dictionary

West Publishing Co.,2004

既然法的渊源是法律适用中的范畴；那么，我们为了正确地理解它，就需要清楚法律适用的性质。所谓法律适用就是指将一个法律规范N适用于由事实构成的案件CF获得一个正当法律决定D的过程。在逻辑上，这个过程就是一个三段论式的演绎推理的过程，拉伦茨称之为“确定法效果的三段论法”。如下图所示：

当然，对于完整描绘法的适用的过程来说，这个模式是相当简化的，还需要在其基础上补充很多其他问题。其中，至少需要精确地确定大前提、小前提以及在此基础上推导出法律决定。法的渊源问题，就是法律适用中确定大前提过程中的问题。作为特定案件的法律决定的大前提的法律规范并不是我们通常所说的法律文本中法律条文，而是法律适用者依据一定的法律解释规准对相关法律文本中的法律条文进行解释的结果。可以说，每个案件都需要一个适合于该案的大前提，它由法官针对个案事实提出的特定问题从法律中整理获得的陈述。法官在这一过程中要做大量的分析与论证工作，这种工作被称之为广义的解释。没有哪一个正在审理案件的法官可以免除此项工作。正如拉伦茨所言：“每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中”。﹝6﹞从而，法律规范就是法律适用者依据一定的解释规准对相关法律文本中的法律条文进行解释的结果。所以，对法律适用者来说，宪法、法律（狭义）、行政法规、地方性法规、国际条约等本身并不是作出特定法律决定的大前提，而只是他们获得特定法律决定的大前提即法律规范的来源而已。法律适用的过程是一个从法律渊源中获取法律规范，然后将法律规范适用于特定案件事实以获得正当法律决定的过程。如果我们用S表示法的渊源，TR表示解释规准，则上述的图示可以进一步表示为：

 法律解释规准（TR）

因此，从法律适用的角度，我们就可以看到，法的渊源理论是用来解决法官在裁判案件时去哪里寻找法的渊源以及如何确定法的渊源。法的渊源只是法律适用者用来证成他的法律决定的大前提的理由之一。在这个角度下，法的渊源就是指根据特定法律共同体一般所承认的规则，能够被用来作为解释的或特定法律决定的大前提即法律规范N 的证成基础的每一个理由。﹝7﹞在这个定义中，所谓“特定法律共同体一般所承认的规则”的意思，是指每个法律共同体对于哪些理由能够用来作为解释的证成基础的是不一样的，例如在中国哪些国家机关（包括中央和地方）制定的规范性文件可以作为解释的证成基础？按照我们对目前中国法理学教科书中有关法的渊源的内容的理解，只有所谓“副省级”以上的国家机关制定的规范性文件才可以作为解释的证成基础的理由即法的渊源，没有任何一本教科书将诸如邯郸市的人大及政府制定的规范性文件作为法的渊源。根据上述的定义，法的渊源不仅包括了成文法，而且包括了习惯、判例、法理等。在中国法制实践的语境下，这里的“成文法”不仅仅指立法机关和行政机关所制定的规范性文件，还包括立法机关、行政机关和司法机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》所规定的权限对各种规范性文件的解释，以及附属规范性文件的一些立法资料如提案的说明、专门委员会的审议报告等。

二、法的渊源的功能

既然法的渊源是证成特定法律决定的大前提法律规范N的理由之一，那么，我们也可以说它是用来证成特定法律决定的理由。任何特定法律决定都是由不止一个理由来支持的，也就是说有不同种类的理由来证成。那么，法的渊源作为特定法律决定的理由属于哪一类？这就是我们这里要论述的法的渊源在法律适用中的功能。

为了尽可能完整地证成一个法律决定，法律适用者必须衡量以下的考量（considerations）（因素）：第一、对一些法律概念的分析，如违法行为与违法后果之间的适当因果关系，正当注意等。第二、实质理由，如一些道德原则。第三、法律的权威理由，如制定法。﹝8﹞从Peczenik的这个观点，我们可以看出，证成一个法律决定的理由有两大类，即实质理由和权威理由。

Peczenik

On Law and Reason

Springer Publishers 2009

实质理由是指下列命题或语句（statements），它们的内容能够支持一个法律决定。这就是说，这种理由提供的支持仅仅依赖于它们的内容，而不是它们的其它条件，例如是谁提出了这个命题。实质理由往往是一些道德的、经济的、政治的或制度的理由。但是，在法律中，无论是经济的、制度的还是其它的实践命题都必须在道德上是可以接受的。因此，实质理由可以归结为道德的理由。它又可以分为：目的或目标性理由（goal reason）和正确性理由（rightness reason）。目的性理由是指某个特定判决应当作出，是因为它被预期到能够带来好的效果（effect），而这个效果就构成了一个目标。例如，立法规定限速是为了降低交通事故的数量的目的。为说明目的性理由，佩策尼克举了一个瑞典法律中的实例。这个案例是：一个瑞典承租人和一个外国船舶公司签订了一份合同，在合同中包含着这么一个条款：依此条款，双方的纠纷应当由希腊法院审判。那么，问题是当一个希腊法院作出一个判决时，它是否可以在瑞典实施。瑞典最高法院对此持肯定态度，主要理由如下：如果认为希腊法院作出的判决不能在瑞典实施，则可能导致一方要求纠纷应当由希腊的法院裁决，同时，这一判决却不能在瑞典实施。那么，将导致的结果就是，如果一方所有的资产在瑞典，这将导致另一方没有获得正义的途径。﹝9﹞在这个案例中，瑞典法院所给出的主要理由就是一个目的性理由，因为其作出判决的理由是为了任何一方由获取争议的途径。前者是指一个决定应该被做出是因为该决定被认为有一个“好的效果”，而这个效果就构成了一个目标。正确性理由是指一个决定应该被做出是因为该决定被认为是正当的或善的，而不考虑与一个目标之间的因果关系。

权威理由是指对一个法律决定的支持不是依赖于命题或语句的内容而是命题或语句的其它条件，如该命题或语句是立法者或法官提出的。也就是说权威理由对一个法律决定的支持与它的内容是否正当没有关系。权威可以被归于某个个人，如甲；人们应该做某事A，因为甲主张人们应该做A。当一个命题的权威归于个人时，我们需要进一步的证成。也就是说该命题必须被关于权威的一般性命题所支持，如人们应该做甲所主张的事是因为甲处于一个位置，或甲有某些道德品质。在法律中，权威往往指某命题的提出者是处于一定位置的人。当权威被归于一个官方位置时，它常常要求处于这个位置的人或人们必须遵循一定的程序，如立法程序或司法程序。﹝10﹞诸如下例：假设一学校颁布一项规则“校园内禁止机动车驶入”。那么，此一规则的理由何在呢？如果我们追问其“实质性理由”，就是说要追问“为何要公布此规则”，答案或是为了校园的秩序，或是为了师生的安全，或是为了校园空气之清新，或许是其它什么原因。作为驾车来学校的人来说，其遵守此规则而不将机动车驶入校园的原因，无需对缘何作出此规定有一致之认识，或许有人甚至认为在校园内无法驾车而只能走路的话会造成身体疲惫与效率低下，而认为此一规则之颁布在实质性理由上来说是错误的，但是其仍需遵守此一规则，因为就是说此一规则的权威性理由就在于这是由学校所颁布的规则。从此一例子我们可以洞见上述理由之不同。

从这两种理由的定义看，法的渊源作为支持特定法律决定的理由属于权威理由，而不是实质理由。因为法的渊源对特定法律决定的支持不是依靠它的内容，而是它的其它条件，即由特定的国家机关依据一定的法律程序制定的或提出的。在这个意义上，法的渊源就是指法律人必须、应该或可以提出的支持法律决定的权威理由。﹝11﹞

实质理由和权威理由在法律证成中所发挥的功能不同。一般来说，人们总是期望法律决定具有高度的可预测性，同时从其它的道德考量的视角看具有高度的可接受性或合理性。与纯粹的道德推理或论证相比，法律推理或论证具有更高的可预测性。﹝12﹞这不仅是法律推理或论证的优势也是法律在现代社会所要发挥的功能必然要求。如果说实质理由给特定法律决定提供了可接受性或合理性的支持，那么权威理由就给特定法律决定提供了可预测性的支持。这两种理由在法律推理或论证中是缺一不可的，缺少了任何一种理由，该推理或论证都不能被称之为法律推理或论证。因为，按照定义，所谓的法律推理或论证的一个前提必须是法律，或至少预设了权威理由。另一方面，如果一个法律推理只依赖于权威理由，那么它就只权力持有者的奴仆，也就不配称为法律推理或论证了。﹝13﹞既然法的渊源在法律决定的证成中属于权威理由，那么它在法律适用中发挥的巨大功能就是在最大程度上限制了法律适用者的自由裁量权，尽可能地消除了法律适用者做决定的过程中的武断性。这样它就确保了法律决定的可预测性，从而保证了法律的稳定性或法的安定性。权威理由也使得法律推理或论证的优势得以实现。在道德推理或论证中，理性的要求可以限制它的武断性，但是并不能完全剔除。因为相互不相容的道德判断在很高程度上实现理性的要求。﹝14﹞另外，法的渊源在最大程度上确保了“相同问题相同处理不同问题不同处理”的正义原则的实现。因为“何者为同，何者为异，必须借助于先前的决定（规定、法律）才能确立。”﹝15﹞

[德]卡尔·拉伦茨

《法学方法论》

陈爱娥译

商务印书馆2003年版

我们在认识到法的渊源在法律适用中所发挥的功能的同时，还必须看到权威理由的正确适用本身离不开实质理由。原因在于：第一、为了完成对诸如制定法的渊源的内容的评价性解释，法律适用者就必须运用实质理由。第二，为了回答下列问题，法律适用者必须运用实质理由：不同的法的渊源有多大的权威？这些权威之间的优先性关系是什么？第三、法律人在考量作为整体的规范体系（如纳粹的法体系作为一个整体）是否具有法律效力时，必须运用实质理由。﹝16﹞这些都说明法的渊源作为理由之一在法律决定的证成中具有局限性。

三、法的渊源的分类

在当今世界，无论在哪一个法律共同体中，只存在着单一的或者说少数的几个法的渊源的情况是不可能存在的；而是有各种各样的法的渊源的存在。特定法律共同体的法律人在获得正当法律决定的过程应该选择哪一个或哪些法的渊源作为大前提的证成基础？这就需要对特定法律共同体的不同的法的渊源进行排序，而进行排序的过程就是一个分类过程。因此，为了保证法律适用者在适用法律作出法律决定时能够正确的选择大前提，对法的渊源进行分类就显得极其重要和必须了。

在目前中国法理学界中，一般将法的渊源分为“正式的法的渊源”和“非正式的法的渊源”，前者是指是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。后者是指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。﹝17﹞这种分类可以被简称为“二分法”。但是，这种“二分法”很难满足将中国复杂的法的渊源问题进行合理分类的要求。

[美]E·博登海默

《法理学——法律哲学与法律方法》

邓正来译

中国政法大学出版社2004年版

传统的法的渊源的“二分法”不能合理地解决“规章（包括部门规章和地方规章）的法源性质”的问题。有的法理学教材认为，部门规章和地方规章属于正式的法的渊源，有的认为，它们属于非正式的法的渊源。这个争议产生的原因在于：一方面是《中华人民共和国行政诉讼法》的规定所导致的，该法第52条规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。第53条规定：人民法院审理行政案件，参照部门规章和地方规章。另一方面是中国法学界囿于传统的法的渊源的“二分法”所导致的。按照上述的“二分法”和《中华人民共和国行政诉讼法》第53条的规定，规章显然属于非正式的渊源。但是，问题在于按照《中华人民共和国宪法》第90条和《中华人民共和国立法法》第71、73条等规定，国务院各部、委有权制定部门规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府有权制定地方规章。《中华人民共和国法官法》第7条第2款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第7条和《中华人民共和国行政诉讼法》第4条等规定，法官审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳。这些条款中所规定的“法律”一词绝对不是指狭义上的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会所制定的规范性文件；而是指广义上的法律，即按照宪法和立法法的规定所有有权制定规范性文件的国家机关所制定的规范性文件。在这个意义上，规章应该属于正式的法的渊源。我们认为要想解决中国法制实践中的这个关于规章在法的渊源中的地位或身份问题的争议，必须超越传统的关于法的渊源的二分法的思路，寻找一种新的分类法。

传统的法的渊源的“二分法”不能合理地处理的一个问题是，司法机关尤其是最高人民法院依据相关法律所规定的职权所制定并发布的司法解释文本的法源地位。中国大部分法理学教科书，无论是在正式的法的渊源的部分还是在非正式的法的渊源的部分，都很少提及它。但是，在司法实践中，很多法律判决书都引用司法解释文本中的规定作为其法律裁决或法律决定的依据。我们随便举出几个例子：（1）最高人民法院的（2002）刑复字第92号的刑事裁决书中，“依照……和《最高人民法院关于执行‹中华人民共和国刑事诉讼法›若干问题的解释》第二百八十条第（一）项的规定，裁定如下……。”﹝18﹞（2）最高人民法院的（2000）经终字第141号的民事判决书中，“本院根据《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第（二）项第1目的规定、……，判决如下……。”（3）最高人民法院的（1999）经终字第208号的民事判决书中，“根据我院1989年6月12日法（经）发[1989]12号《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的有关规定……。因此，……的认定是正确的。”“我院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定……。因此，……，本院不予审查。”﹝19﹞在上述的判决书中，法院所引用的规定不仅有最高人民法院依据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》所规定的权限进行的司法解释，而且包括了非司法解释的文本，如《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》。以下为了叙述的方便，我们将这两类文本统称为司法解释文本。现在的问题是，如果我们不承认这些司法解释文本属于法的渊源；那么，在理论上，最高法院的这些判决以及其他法院引用这些司法解释文本的规定的判决都是不合法的。如果我们承认它们是法的渊源，那么，它们属于正式的法的渊源还是属于非正式的法渊源？我们认为，中国法学界在阐述法的渊源时很少提及司法解释文本的根本原因在于，正如前述，是从立法的角度认识和理解法的渊源的概念的。从立法的角度看，司法机关不属于立法机关，因此，它所制定并发布的具有规范性的司法解释文本就不应该属于法的渊源。另外的原因可能在于，中国语境下的这种司法解释在外国的法制实践中是很少有的，因此外国的法学理论很少论述这样的问题。也就是说我们没有可以借鉴的经验和理论。

[意]登特列夫

《自然法——法律哲学导论》

李日章等译

新兴出版社2008年

传统的法的渊源的“二分法”不能合理地处理的另一个问题是，立法资料的法源地位问题。中国绝对多数甚至所有的法理学教科书在谈到法的渊源时，根本未提及立法资料。但是，在阐述法律解释规准或方法时，他们都提及到立法者意图或目的解释。问题在于，如果法律适用者不参考立法资料，他们怎样进行立法者意图或目的解释？我们认为，这种情况之所以发生的可能原因在于：中国法学界对法律解释规准或方法、尤其是立法者意图或目的解释的方法没有进行真切地反思，这是其一。其二，中国法学界对法的渊源的性质和功能的认识存在着误解。这种误解主要体现为，将法的渊源的问题作为立法范畴进行处理，如有的法理学教科书直接将法的渊源放在法的制定的部分进行阐述。又如《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政诉讼法》将法的渊源的冲突之解决作为立法问题来看待。正如前述，法的渊源的问题属于法律适用的问题。其三，按照传统的二分法，立法资料很难进行归类。也就是说如果你将它归入正式的法的渊源，那么，正式的法律文本中却不包括它。如果你将它归入到非正式的法的渊源，那么，它与特定的法律文本却是密切相关的，离开了特定的法律文本，它是无意义的。

既然传统的法的渊源的“二分法”不能更好地说明和分析中国各种法的渊源的性质和地位，那么，我们就必须寻找新的法的渊源的分类。这里，我们采纳Peczenik和Aarnio的三分法分析中国的法的渊源。

正如前述，法的渊源是证成特定法律决定的权威性理由。作为理由的不同种类的法的渊源对特定法律决定的支持强度是不同，或对特定法律决定的重要性程度是不同。在这个意义，Peczenik将法的渊源区分为：必须的法的渊源（must-sources）、应该的法的渊源（should-sources）和可以的法的渊源（may-sources）。必须的法的渊源比应该的法的渊源更重要，而应该的法的渊源比可以的法的渊源更重要。对于重要性程度小的法的渊源来说，重要程度大的法的渊源是强度更大的理由。﹝20﹞从法律适用者的角度看，必须的法渊源是指在某种情形下，法律适用者必须要引用或提及这种法的渊源。这种法的渊源具有强意义上的约束力。如果做法律决定的人如法官不引用这种法的渊源，将会被认为是没有履行自己的职责。这就是说如果可以肯定在必须的法的渊源中有一个条款可适用于某个案件，但是法官因过失而没有适用这个条款，这将被认为是一种不履行职责的行为。但是，如果法官引用了一个错误的条款，将不被认为是没有履行法官的义务。应该的法的渊源是指法律的适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源。如果说引用必须的法的渊源是做法律决定的人的一种强意义上的义务，那么，引用应该的法的渊源是做法律决定的人的一种“弱意义（weak）”的义务。所谓弱意义的义务是在下列意义上被使用的：如果一个理由属于应该的法的渊源，做法律决定的人不引用它；那么，自由裁量权的合理性就要求他给出理由，他为什么不引用该法的渊源。因此，弱意义的义务是与自由裁量权的合理性相关联的。为了保证在自由裁量权的范围内做决定是理性的，做决定的人必须要遵循关于证成的举证责任的规则。也就是说，弱意义的义务是一种关于证成的举证义务。因此，如果做决定的人在证成的他的决定的过程不引用应该的法的渊源，并不被认为是不履行职责。可以的法的渊源是指允许法律人引用的法的渊源。对于引用这种法的渊源，做决定的人既没有强意义上的义务也没有弱意义上的义务。﹝21﹞

根据上述对法的渊源的三分法，我认为可以将我国法的渊源的种类分为以下三种，可以用下图详细表述之。

另外，我们需要指出的是，必须的法的渊源和应该的法的渊源中所包括的规范性法律文件不仅是指它们的正文，如果它们有序言，还必须包括序言。也就说序言是特定的规范性法律文件的有机组成部分。这就意味法律人在证成特定的法律决定时，不仅可以将特定规范性法律文件的具体条文作为证成解释的基础，而且可以将序言中的内容作为证成解释的基础。

四、法的渊源的适用准则

法的渊源的分类确定之后存在的问题是，法律人在做出法律决定或判断时应该遵循什么方法或准则来适用这些不同种类的法的渊源？这就是法的渊源的适用准则的问题。渊源适用准则作为获得法律决定大前提的方法，是法律适用者在确定大前提时运用这些准则来证立别的法律渊源的效力和等级位置，以确定何者为正确的大前提。当我们讨论成文法的有效和无效时，我们也运用到这些适用准则。也就是说，对于一个法体系而言，渊源的适用准则大致具有如下功能：“第一，它们决定了在法律体系中各种法律渊源的地位。也就是说，从逻辑角度看，这些准则是元规范（meta-norms），决定了其他规范的法律地位（legal status）。第二，它们使一些论证上的跳跃转变为逻辑上正确的推论，避免了法律论证上的跳跃。第三，它们使得法律推理的实践更加确定化，并且使得经过解释的法律规范也更加确定化。”﹝22﹞同时，渊源的适用准则的地位十分特殊。“无论是否意识到，法官和其他法律人都在遵循着这些准则的方式进行法律推理”，﹝23﹞也就是说，法官和其他法律人都必须遵循他们所属的法律共同体普遍所承认和接受的法律论证或法律推理的基本原则。也就是说，对于法律适用者而言，这些是法律适用者必须采纳的真实的、先予的前提。

如何确定法的渊源的适用准则？在这里，我们依据认识论或知识论中的融贯性理论来建构。融贯性的主要理念（idea）可以表述为：属于一个特定的理论的命题越是接近一个完美的（perfect）支持结构（supportivestructre），该理论越是融贯的。在这个概念中的所谓的“理论”既包括描述性理论也包括规范性或评价理论。所谓的“支持”是一个弱意义上的概念。这个概念可以用下列方式表达：如果并且只要命题p1属于一系列命题S，命题p2可以逻辑地从S得出，那么命题p1就支持p2。一个极端的情形是，p2只从p1推导出来。所谓“支持结构”依赖于属于正在被讨论的理论的命题之间的支持关系，也就是说一个理论的支持结构与属于该理论的命题之间的支持关系的一系列形式性质是相同的。一个支持结构的完美程度依赖于融贯性标准被实现的程度。﹝24﹞我们认为，融贯性理论将一个人的判断或认识限定到特定的理论或知识体系之中，这样就能够避免个人的判断和认识的武断性和非理性。这个理论强调的是：任何判断或命题必须要有一定的理由予以支持；这个判断或命题和理由要与尽可能多的相关的判断或命题和理由相一致，或者说它们之间拥有高度无矛盾的可能性；该判断或命题要尽可能多地说明或解释情形，或者说要有尽可能少的无法说明或解释的异常情形。

依据上述原理，我们得到法的渊源的适用准则如下：

1、法律人在获得法律决定的过程中所确定的大前提应该得到尽可能多的不同的法的渊源的支持。法的渊源是对法律决定的大前提提供直接支持的，也是对该法律决定提供支持的。法律推理之所以比纯粹道德推理具有更大的确定性，一个法律决定之所以能够被称谓法律的决定，最为重要的原因是，法律推理是从法的渊源出发的，法律决定得到了作为权威理由的法的渊源的支持。因此，任何法律判断和法律决定都必须得到法的渊源的支持。依据融贯性理论，一个法律决定得到越多的法的渊源的支持，就说明该法律决定得到了更多的权威理由的支持，也就说明该法律决定不是武断的，具有更大的可预测性，更强的可接受性；因此，该法律决定越是合理的、正当的。

2、法律人在获得法律决定的过程中所确定的大前提应该尽可能多地得到重要性程度高的法的渊源的支持。按照我们关于法的渊源的分类，不同种类的法渊源对法律决定的重要性程度或支持程度不同。一般来说，一个法律决定或法律判断越是多地得到重要性程度大或支持程度高的法的渊源的支持，它越是具有可预测性和可接受性，因此，就越具有正当性。这样，我们就可以得到以下三个子命题：（1）法律决定的大前提应该在最可能大的程度上得到必须的法的渊源的支持，（2）法律决定的大前提应该在最可能大的程度上得到应该的法的渊源的支持，（3）法律决定的大前提应该在最可能大的程度上得到可以的法的渊源的支持。这个原理也说明，如果在法律决定的证成中，有必须的法的渊源可适用，做法律决定的人就必须适用他们。如果有应该的法的渊源可适用，做法律决定的人就应该适用它们。如果有可以的法的渊源可适用，做法律决定的人就可以适用它们。另外，我们必须指出的是，这个原理的预设前提是这三种类别的法的渊源在某个法律决定的证成中是没有矛盾的，也就是说它们之间是相容的。那么，现在的问题是，如果在某个法律决定的证成中，不同种类的法的渊源之间发生了冲突，应该怎么处理？这就需要在它们之间确立优先性关系。

3、法律人在证成法律决定大前提的过程中应该遵守法的渊源之间的优先性关系。法的渊源之间的优先性关系的基本原理如下：如果一个重要性程度更大的法的渊源与重要性程度相对小的法的渊源之间发生了冲突，如一个制定法与立法资料中所表达的主张发生了冲突；那么，前者就具有初始性的优先性。也就是说做法律决定的人应该适用重要性程度大的法的渊源，而不是重要性程度小的法的渊源。这样，我们同样可以得到三个子命题：（1）相对于应该的法的渊源，必须的法的渊源具有初始性的优先性，（2）相对于可以的法的渊源，应该的法的渊源具有初始性的优先性，（3）相对于可以的法的渊源，必须的法的渊源具有初始性的优先性。（4）许多弱意义的理由累加起来往往优先于比较少的强意义的理由。例如，如果有3个应该的法的渊源和2个可以的法的渊源都支持某个法律决定，但是，只有一个必须的法的渊源不支持；那么，前者就优先于后者。但是，证成不引用重要性程度小的法的渊源的足够强的理由往往弱于证成不引用一个重要性程度大的法的渊源所要求的理由。

一般来说，上述四种优先性关系是不同种类的法的渊源之间的优先性关系，那么，在同种类的法的优先性关系有那些？第一，后法优先于前法。第二、特别法优先于一般法。

4、希望推翻上述所确立的那些优先性关系的人，就必须负有论证的义务。上述的法的渊源之间的优先性关系是法律人在法律适用中必须遵守的，但是这并不意味这些优先性关系是绝对的、不可推翻的。相反，这些优先性关系是相对的，初步的，也就是说是可被推翻的。原因在于，在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的可接受性。法律决定的可预测性是形式法治（the formal rule of law）的要求，它的可接受性是实质法治（the substantial ruleof law）的要求。﹝25﹞有的法律决定不是做决定的人武断地和恣意地做出的，即实现了可预测性，然而该决定与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离。同时，我们也应该看到，有些法律决定是正当的，却是做法律决定的人武断地和恣意地做出的。这样，法律决定的可预测性与可接受性之间就存在着一定的紧张关系。实质上，这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。但是，从作为整体的法治来说，它要求做法律决定的人应该努力在可预测性和可接受性之间寻找最佳的协调。但是，对在特定的一个时间段内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初步的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。﹝26﹞因此，上述所确定的一般性优先性关系不是可以随意推翻的。如果谁要反对并且推翻上述所确立的那些一般性的优先关系，就必须负有论证的责任。

推翻上述优先性关系者必须负有论证义务。这是法律论证理论中的“惯性原理”所决定的。惯性原理的意思是：“过去一度被承认的观点，若没有充分的理由不可以被抛弃”。故此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务（实践）者，无须证成，“只有改变者才需要证成”。在佩雷尔曼看来，这个原则构成了“我们（人类）智识生活和社会生活稳定性的基础”。它为引用先例案件和已被承认的法学和伦理学之规范确立了根据。但是，这并不意味着“凡现实存在的东西应保持不变”，它只不过是说：若没有理由而抛弃目前已被接受的观点，是不符合理性的。谁要是怀疑什么或者批评什么，则必须告知其怀疑或者批评的理由。进而言之，它对禁止漫无边际的怀疑提出了正当化的论证。据此，需要证成的领域在相当程度上是加以限制的。它并不需要去对一切东西进行证成，所要证成的只是那些有理由加以怀疑的东西。﹝29﹞

[德]罗伯特·阿列克西

《法律论证理论》

舒国滢译

中国法制出版社2003年版

通过引入惯性原理，我们可以得到下列两个适用准则：1）既存的法的渊源的适用的一般性的优先性原则不能轻易受到怀疑，若没有充分的理由法律适用者不可以轻易抛弃；2）但是，这并不是说，既存的法的渊源的适用的一般性的优先性原则是不可以推翻的。法律适用者若希望推翻优先性关系，其必须负有论证的义务。法律适用者若有充分的理由以提出怀疑或者批评的理由，则其可以推翻上述一般性的优先性原则。这里所谓的“充分理由”主要是指，法律适用者所属的特定国家的法体系所承认、保障和促进的一些实质价值或道德。这些实质价值或道德是有一定范围或受限制的，即由特定国家的宪法所规定的。任何法治国家或宪政国家的宪法都会规定一些该国公民都承认的、法律和公共权力应该保障和促进的实质价值，例如我国宪法规定了人权、自由和平等。这样，我们就可以说，如果法律适用者依据某个具有优先性的法的渊源所得到的法律决定或法律判断与其所属的特定国家的法体系所承认、保障和促进的一些实质价值或道德相背离，那么他或他们就有充分的理由推翻该法的渊源的优先性。

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